A Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada (“Lei das Sociedades Anônimas”), estabelece em seu artigo 256 a necessidade de se obter a prévia aprovação (ou a posterior ratificação) de acionistas de companhias abertas em operações de aquisição de controle de sociedade mercantil quando: 1) o preço de compra representar investimento relevante para a compradora; ou 2) o preço médio por ação ultrapassar uma vez e meia o maior valor apurado segundo três critérios de avaliação previstos na lei.

Trata-se de uma das poucas hipóteses em que a Lei das Sociedades Anônimas exige que os acionistas se manifestem sobre uma decisão que, costumeiramente, é da administração da companhia. E, como se verá ao final, isso é ainda mais importante no contexto de companhias abertas sem controlador definido, fenômeno cada vez mais comum no País.

A Lei das Sociedades Anônimas não esclarece como deve ser interpretada a expressão “preço de compra” constante do seu inciso I. A maior parte da doutrina entende por preço de compra o valor apurado ou adotado para a operação, determinado de comum acordo pelas partes no contrato de compra e venda. A própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) se manifestou em 20 de fevereiro de 2008 no julgamento de Processo Administrativo Sancionador 25/03 no sentido de que a expressão “preço de compra” deveria ser interpretada como a “efetiva contraprestação recebida”(nesse caso específico, considerou-se como preço de compra, para fins do artigo 256 da TNL PCS S.A., controladora da Telemar Norte Leste S.A., o valor de R$ 1,00).

A questão que se coloca é se o valor da dívida ou da assunção de endividamento deve ser considerado na definição do preço de compra

Em operações de M&A, muitas vezes o valor da dívida é bem superior ao valor pago aos detentores do capital. A questão que se coloca é se tal valor de dívida ou assunção de endividamento deve ser considerado na definição de “preço de compra” para fins do artigo 256.

É necessário distinguir se houve pura e simplesmente a aquisição por companhia aberta de sociedade mercantil que possuía dívida ou se existiu algo mais. O vendedor do controle de sociedade mercantil era garantidor da sua dívida? Houve efetiva assunção de tal dívida pela companhia aberta, seja na qualidade de coobrigada ou até devedora principal? E se a companhia aberta estiver apenas dando uma carta de conforto?

Em nossa opinião, apenas caso a companhia aberta esteja efetivamente se obrigando (ou coobrigando) com a dívida da sociedade adquirida é que seria possível considerar tal valor como preço de compra para fins do inciso 1o do artigo 256. Mesmo se o vendedor do controle tiver se liberado de uma dívida, tais passivos, por uma questão de lógica, não poderiam fazer parte do preço de compra para fins desse artigo caso a companhia aberta não tenha assumido passivos da adquirida.

Na última década, o mercado de capitais brasileiro passou por um processo de amadurecimento que resultou na pulverização do capital de diversas companhias abertas, especialmente aquelas listadas no Novo Mercado. A pulverização de ações normalmente aumenta a captação de recursos por essas companhias, o que lhes proporciona maior capacidade de adquirir ativos por meio de processos de fusões e aquisições.

O desafio está em convencer os acionistas — que, por força do artigo 256, podem ter, na prática, o poder de veto — a aprovar cada aquisição que se enquadra nas hipóteses do artigo 256. Os envolvidos nas operações de M&A, e principalmente a administração das companhias sem controlador, precisarão estar devidamente preparados para enfrentar essa questão.