Objeto de preocupação tanto para as empresas brasileiras como para seus investidores, a anulação de créditos do ICMS relativa a operações realizadas com Estados que concedem benefícios fiscais irregulares tem sido alvo de acaloradas discussões entre as diversas unidades federativas do Brasil.

A situação é delicada, especialmente do ponto de vista da segurança jurídica, já que prevê a penalização dos Estados que investiram em determinada região, atraídos por benefícios fiscais locais. Por um lado, a perda do direito aos créditos do imposto para os beneficiários de incentivos ou para aqueles que com eles têm operações justifica-se, no entender da fiscalização, pelo fato de os benefícios fiscais serem concedidos em desacordo com a Constituição Federal. Por outro, o meio que os fiscos estaduais têm buscado para resolver a situação (anulação de créditos) também é juridicamente impróprio e, a rigor, pode gerar consequências de difícil manejo. Na realidade, busca-se uma alternativa inconstitucional para ajustar outra que também o é.

Caso os benefícios sejam julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), as empresas instaladas em certas localidades, atraídas exatamente pelos incentivos lá existentes relativos ao ICMS, podem ser cobradas desse imposto retroativamente, como se as vantagens nunca tivessem existido. Além disso, como já vem ocorrendo, essas companhias podem ter não só seus estabelecimentos sujeitos à referida anulação (no caso de transferências interestaduais), mas também o de seus clientes.

Desse modo, a oportunidade de se ter uma ótima vantagem fiscal — algo que sempre atraiu o empresariado brasileiro e colabora para o fomento da produção local, de empregos e para o crescimento de determinadas regiões — pode virar um grande pesadelo. Somam-se a isso os entraves de se resolver esse problema nos tribunais, bem como de administrar as contingências advindas dessa questão.

Propostas de reforma tributária, discussões de anistia, embargos dos bens em situações de fronteira interestadual, assim como a instituição de mecanismos de antecipação e de substituição tributária têm sido, ao longo dos últimos anos, alguns dos caminhos trilhados para solucionar o problema. O fato é que já se percebe um movimento para desestimular os contribuintes a disputarem o tema, especialmente, no apagar das luzes de 2009. Foi o que fez o Estado de São Paulo ao instituir espécie de anistia, em 23 de dezembro do ano passado, com o intuito de incentivar os contribuintes a recolherem os tributos sem penalidades, e a desistirem das demandas contra o Estado.

Na última reunião do Conselho Fazendário em 2009 (que reúne os representantes de cada unidade da federação para aprovar por unanimidade benefícios fiscais), Rondônia, Pará e Paraná obstruíram a renovação de acordos importantes para diversos setores da economia, em represália ao governo de São Paulo, que vinha resistindo ao pedido de anistia desses Estados a benefícios já declarados inconstitucionais pelo STF.

Porém, abrindo a pauta do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) de 2010, os secretários estaduais de Fazenda das demais unidades da federação cederam ao pleito, com acordo de “anistia” fiscal do ICMS. Com isso, evitou-se a cobrança do imposto retroativo das centenas de empresas privadas desses três Estados.

O ano começa, portanto, com novos posicionamentos nas disputas entre os Estados, sinalizando que as anistias são possíveis aos contribuintes que gozaram dos frutos das operações com benefícios declarados inconstitucionais. No entanto, há que se verificar o posicionamento do STF quanto à constitucionalidade da anulação de créditos, empreendida pelo fisco nos termos atuais, em combate a esses benefícios. Essa é questão chave para solucionar o problema. De qualquer forma, no meio da guerra, mesmo longe da solução, temos um sinal de trégua.