As cláusulas de declarações e garantias (representations and warranties) são, geralmente, a espinha dorsal de qualquer contrato de aquisição. Sua preparação deve estar sempre alinhada às cláusulas que tratarem dos mecanismos de indenização por eventuais perdas resultantes de atos ou fatos a elas relacionados.

Tais cláusulas são exigidas tanto do comprador como do vendedor, sendo naturalmente esperado do vendedor um maior detalhamento. Isso porque, normalmente, o intuito das declarações e garantias é o de apresentar uma fotografia fidedigna e presumidamente correta da situação financeira, contábil, jurídica e operacional da empresa-alvo. Em contrapartida, ao comprador caberá basicamente demonstrar a capacidade financeira e as autorizações necessárias à conclusão da operação objeto do contrato.

O intuito das declarações e garantias é o de apresentar uma fotografia fidedigna e presumidamente correta da situação da “empresa-alvo”

Como o próprio nome indica, as declarações e garantias possuem duas funções primordiais: “declarar” à outra parte a situação da empresa e/ou do próprio declarante e “garantir” ao receptor da informação a veracidade das informações e o consequente direito de indenização. Nesse sentido, as declarações podem contemplar uma gama diversa de matérias, passando pela simples confirmação sobre os poderes para celebração do contrato de aquisição, até pelos detalhes de cada aspecto legal da empresa a ser adquirida, inclusive a descrição de suas contingências (potenciais ou já materializadas). As garantias, por sua vez, confirmam a responsabilidade da parte declarante e servem como segurança de ressarcimento pelos prejuízos sofridos com a inconformidade da declaração originária a respeito do bem objeto da venda.

Como regra geral, uma característica inerente a essas cláusulas é o full disclosure, ou seja, a ideia de que tudo acerca da empresa-alvo que for de conhecimento do vendedor deve ser divulgado no momento da venda. Muitas vezes, as partes negociam que tudo o que tiver sido abarcado nesse exercício de divulgação não será passível de indenização pelo vendedor ao comprador. Nesses casos, a contrapartida usual é a redução do preço de compra da empresa-alvo ou a criação de mecanismos de retenção de parte do pagamento por determinado período de tempo (holdbacks, escrows, dentre outros), caso se trate de contingências potenciais, por exemplo.

Devido à complexidade e ao detalhamento das informações contidas nas cláusulas de declarações e garantias, é fundamental que sua preparação pelo vendedor e revisão por parte do comprador combinem um esforço conjunto.
As cláusulas devem passar invariavelmente por um processo de auditoria para conferir ao vendedor a máxima certeza quanto às suas declarações, bem como permitir ao comprador a possibilidade de ratificar as informações prestadas pelo vendedor. Uma prática cuidadosa e cooperativa nessa fase das negociações é benéfica para todos, uma vez que quanto maior for o conhecimento da empresa-alvo, mais claras e delimitadas serão as responsabilidades e os riscos inerentes a cada parte.

Não obstante as regras e hipóteses de indenização que as partes poderão livremente dispor no contrato, é interessante notar que, no direito brasileiro, negócios jurídicos realizados com erro ou eivados de dolo são passíveis de anulação. Nessas situações, o negócio pode ser desfeito ou até mesmo ser resolvido em perdas e danos. Incluem-se nessa regra os casos nos quais o vendedor tem conhecimento (ou desconhece, por negligência) um determinado passivo material, omitindo tal informação para induzir a outra parte a seguir adiante com o negócio pretendido.

Um alinhamento entre as partes contratantes com seus assessores legais e financeiros contribui significativamente para que essa fase importante na negociação e preparação de contratos seja superada de maneira satisfatória. Isso não só facilitará a negociação da cláusula indenizatória, mas também minimizará a chance de o comprador descobrir contingências não reveladas, após a celebração do negócio.