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Benefícios e riscos da cláusula escalonada

Parcela relevante das grandes empresas brasileiras já inclui cláusulas de arbitragem em seus contratos, especialmente naqueles de maior valor ou complexidade, ou com algum componente internacional. A arbitragem obriga as partes a resolverem suas controvérsias por árbitros escolhidos conforme regras predeterminadas, excluindo a possibilidade de usar o Poder Judiciário para decidir o mérito da questão.

De acordo com algumas dessas cláusulas, chamadas “escalonadas”, quando surge uma controvérsia, as partes não podem começar a arbitragem imediatamente. Antes, devem tentar negociar um acordo de boa-fé. Diz o ditado que “um mau acordo vale mais do que uma boa briga”, o que traduz as muitas vantagens de um acordo negociado em contraposição à resolução da disputa por um terceiro. Por outro lado, a arbitragem é interessante quando suas chances de sucesso são significativas, especialmente se há algum apetite para risco.

As cláusulas escalonadas podem ser vantajosas, mas certos cuidados devem ser tomados na sua redação, pois também é possível que criem óbices a alternativas das quais normalmente dispõem as partes em uma controvérsia. A arbitragem apresenta soluções para problemas do Judiciário nos casos que a comportam, mas não resolve todos os problemas inerentes à delegação da solução a terceiros. Tanto a arbitragem quanto o Judiciário têm custos relativos à remuneração dos profissionais envolvidos e às atividades administrativas necessárias para seu desenrolar. A solução da disputa, apesar de rápida, não é imediata, e esse tempo perdido representa, em si, outra desvantagem. Por fim, por mais que a arbitragem viabilize a previsão de como será resolvido o embate quando levado a especialistas no assunto discutido, também suscita uma inevitável incerteza em relação ao seu resultado.

A obrigação de tentar um acordo antes do início da arbitragem pode levar as partes envolvidas a economizar tempo e dinheiro

Um acordo negociado, contudo, pode superar todas essas desvantagens. Em princípio, é desejável sempre buscar o consenso. Espera-se que, com a obrigação de não iniciar a arbitragem antes de tentar um acordo, as partes acalmem seus ânimos, consultem as pessoas adequadas, avaliem o custo, o tempo e a chance de sucesso de sua demanda na arbitragem e sentem-se para negociar. Idealmente, ainda, as partes e seus advogados procurariam criar valor na negociação e não apenas resolver a disputa – aumentar a torta como um todo antes de dividi-la em pedaços. Entretanto, essa possibilidade pressupõe que as partes da controvérsia estejam de boa-fé e que haja alguma disposição para um acordo, o que nem sempre acontece. Especialmente nesses casos, a cláusula escalonada não atinge seu objetivo e ainda tem o efeito pernicioso de atrasar o início da arbitragem.

Uma cláusula escalonada que estabeleça, por exemplo, que as partes devem negociar por dez dias antes de alguma delas iniciar a arbitragem não pode ser ignorada nas situações de impossibilidade de acordo. Ou seja, antes do prazo definido, as partes não podem começar a arbitragem, sob o pretexto de já saberem de antemão que o acordo não vai acontecer. Por isso, o início e o fim do prazo devem ser bem definidos na cláusula, e o período de “cessar-fogo”, escolhido com cuidado, pois deve estimar um equilíbrio entre o tempo necessário para negociar uma solução satisfatória e a limitação ao máximo da procrastinação.

Em alguns casos, pode haver necessidade de medida liminar do Judiciário antes do início da arbitragem para preservação de provas, ativos ou para evitar prejuízo irreparável. A decisão é válida até o tribunal arbitral se formar e ter condições de decidir a respeito das questões urgentes. Nesses casos, o processo civil brasileiro prevê que a liminar perde sua eficácia se a arbitragem não for iniciada nos 30 dias seguintes à sua concessão. Ora, se a cláusula escalonada previr um prazo maior do que esses 30 dias, a parte que necessitar da liminar pode ficar de mãos atadas.

A cláusula escalonada cria, ao mesmo tempo, uma oportunidade e um risco. Por isso seus termos devem ser redigidos com cuidado, para não criar entraves nos casos em que nem mesmo um “mau acordo” seja possível.


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