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Até onde vai a responsabilidade do gestor
Cabe a ele responder nos casos em que forem comprovados dolo, culpa ou o não cumprimento de obrigações

Constituídos sob as várias formas reguladas pela CVM (FMIEEs, FIPs, FIs, etc.), os fundos de private equity são importantes para o desenvolvimento da economia nacional. Aos investidores oferecem expectativas atraentes de rentabilidade e aos empreendedores proporcionam possibilidades de acesso a capital. Há, porém, muitos desafios à evolução dessa indústria. Um deles é identificar a atribuição de responsabilidade aos administradores desses fundos.

Como se sabe, um fundo de investimento é a comunhão de recursos empregados por investidores que, informados dos riscos, visam o retorno financeiro sobre o capital aplicado. Cada parcela do total da aplicação é representada por uma determinada quantidade de cotas do fundo, distribuídas entre os seus cotistas proporcionalmente aos valores aportados por cada um.

Essas características atribuem ao fundo um aspecto de condomínio, cujo representante é um administrador, que, sem prejuízo de suas obrigações de transparência perante os cotistas e de representação ativa e passiva do fundo, deve se esforçar para obter os resultados esperados por seus cotistas. No entanto, ele não pode prometer um rendimento determinado. A regulamentação aplicável o obriga a deixar isso claro em qualquer material de divulgação, o que contribui para que o cotista se declare ciente dos riscos envolvidos e os assuma ao aderir ao regulamento do fundo. Por esse motivo é muito comum encontrarmos nesses materiais expressões como “a rentabilidade obtida no passado não representa garantia de resultados futuros” ou “os investimentos em fundos não são garantidos pelo administrador”.

Essa obrigação decorre, naturalmente, da impossibilidade de se prever o comportamento do mercado, sendo a responsabilidade do administrador restrita, portanto, a uma obrigação de meio. Isso significa que ele deve se esforçar ao máximo para atender às expectativas de rentabilidade almejadas pelos cotistas, mas que não tem a obrigação de atingir o resultado esperado, pois isso dependerá sempre das oscilações e limitações naturalmente impostas pelo mercado.

Assim, por faltarem elementos que qualifiquem a sua atividade como de risco, bem como a disposição que expressamente lhe imponha a responsabilidade objetiva (quando o infrator deve reparar o dano independentemente da comprovação de dolo ou culpa), o administrador estaria sujeito à chamada responsabilidade subjetiva (quando um determinado agente contribui de alguma forma, intencionalmente, ou mediante imperícia, imprudência ou negligência, para a ocorrência do dano), desde que comprovado o dolo ou a culpa, ou ainda o não cumprimento de suas obrigações preconizadas no regulamento do fundo, especialmente na respectiva política de investimentos. Assim, algumas hipóteses que ensejariam a responsabilização do administrador seriam aquelas relacionadas a perdas decorrentes da realização de operações não programadas e de aplicações feitas sem a adequada majoração de riscos, entre outras.

Reconhecendo as circunstâncias acima, a jurisprudência já vem se consolidando em favor dessa tese. O judiciário tem afastado a pretensão de ressarcimento de cotistas naquelas hipóteses em que, apesar de o fundo ter sofrido perdas, o administrador agiu corretamente dentro de suas atribuições.


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