Nas operações de fusões e aquisições, a questão da confidencialidade é muito importante e, ao mesmo tempo, delicada. É fundamental evitar que aqueles que terão acesso às informações sigilosas e estratégicas da empresa–alvo possam divulgar essas informações a terceiros ou fazer uso indevido delas.

Por esse motivo, as partes costumam celebrar um Acordo de Confidencialidade, pelo qual a entidade receptora das informações assume o compromisso de: 1) não disponibilizar as informações confidenciais a terceiros que não seus empregados, consultores e assessores; 2) tratar e resguardar como privativas e sigilosas todas as informações confidenciais, a todo tempo, mantendo–as em estrito segredo, utilizando–as somente com o propósito de avaliar o ativo — ressalte–se que a parte receptora não pode utilizar ou permitir que um terceiro use quaisquer das informações confidenciais, seja para a produção de seus modelos ou parâmetros (independentemente do propósito), ou de qualquer outro modo prejudicial à parte divulgadora; e 3) limitar o acesso às informações confidenciais a seus empregados, consultores e assessores.

Outra disposição que pode ser inserida nesse acordo é a chamada cláusula de não aliciamento, por meio da qual a parte receptora, por determinado período, não pode oferecer emprego ou contratar qualquer administrador, diretor, membro, sócio ou funcionário da parte divulgadora, exceto se referido administrador, diretor, membro, sócio ou funcionário tenha sido despedido pela parte divulgadora. Essa regra visa a impedir que o potencial comprador tire proveito do contato com funcionários da empresa–alvo, para aliciar talentos, caso a transação não seja concluída.

A assinatura de um acordo de confidencialidade seria suficiente para obrigar a companhia aberta a divulgar fato relevante?

Em caso de descumprimento do acordo, especialmente se houver descumprimento continuado, as indenizações pecuniárias poderão não ser suficientes para ressarcir a parte prejudicada pelos danos sofridos. Por essa razão a parte prejudicada poderá obter a sua execução específica, medida cautelar ou qualquer outra medida judicial cabível ao caso para obrigar a parte inadimplente a cessar a conduta ilegal. Nessa hipótese, a parte violadora será responsável pelo ressarcimento de quaisquer danos que cause à parte divulgadora, bem como por aquilo que houver deixado de ganhar nos termos da lei, pelos honorários advocatícios, e os custos diretos, devidamente comprovados, incorridos pela parte inocente com relação a tal litígio.

Para as companhias abertas envolvidas em processos de fusões e aquisições, a questão da confidencialidade ganha outros contornos, já que estão obrigadas a divulgar ao mercado as informações que sejam consideradas relevantes. Diante dessa realidade, surge a dúvida se a simples assinatura de um acordo de confidencialidade e a troca de informações sigilosas seriam suficientes para obrigar a companhia aberta a divulgar fato relevante.

Ao analisarmos o artigo 2º da Instrução 358/02 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), fica claro que deverão ser divulgadas por meio de fato relevante quaisquer informações que poderiam influir de modo ponderável: 1) na cotação dos valores mobiliários emitidos pela companhia aberta; e 2) na decisão dos investidores quanto à negociação de tais valores mobiliários e ao exercício de direitos relativos a eles.

Cabe ressaltar que a CVM já esclareceu, no processo PAS CVM RJ2009/4744, que a assinatura de um acordo de confidencialidade consiste, por si só, em um fato que poderia afetar a cotação das ações de emissão de uma companhia aberta ou influenciar a decisão dos investidores sobre negociar esses papéis. Essa mesma orientação vale para outros documentos vinculativos anteriores aos documentos definitivos de uma operação de fusão e aquisição.