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A nova lei de defesa da concorrência e os desafios das operações de M&A

No dia 29 de maio, entrará em vigor a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, que revoga a atual lei de defesa da concorrência e traz, como novidade, um sistema de análise prévia das operações de concentração econômica. No sistema da lei atual, as operações que requerem submissão à análise das autoridades concorrenciais podem ser consumadas antes de aprovadas; de acordo com o novo sistema, contudo, as partes de uma operação de concentração econômica não poderão concretizá–la antes de sua aprovação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

As operações de fusões e aquisições (M&A, na sigla em inglês) no Brasil têm se tornado mais numerosas, vultosas e complexas. Por essa razão, geram a necessidade de envolvimento intenso de diversos tipos de profissionais. De forma usual, essas operações compõem–se de um momento de celebração e outro de conclusão, período durante o qual as partes se comprometem a diversas obrigações para completa execução do contrato. Essas operações serão, sem dúvida, profundamente impactadas pela novidade.

A nova lei prevê que, “até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas”, sob pena de aplicação de multas e abertura de processo administrativo. O objetivo é evitar que as empresas que tomam parte em determinadas operações deixem de concorrer de forma efetiva, troquem informações comercialmente sensíveis ou tenham ingerência nas atividades das empresas adquiridas antes que ela seja aprovada pelo Cade. Isso porque, até que o órgão autorize as partes a fecharem a operação — o que pode não ocorrer —, tais comportamentos podem configurar formas de coordenação ilícita entre concorrentes ou movimentos prematuros ao fechamento, que correspondem a condutas potencialmente anticoncorrenciais. Esse dispositivo, aliado à possível demora do Cade — cuja análise pode durar até 330 dias —, traz dificuldades na administração da relação entre as partes durante o período compreendido entre a assinatura do contrato e o fechamento da operação. É natural que, quando uma empresa adquire determinados ativos ou negócios, busque assegurar que o seu valor seja preservado até a conclusão da operação. Nessa busca, as empresas tendem a estabelecer obrigações ou limitações à livre condução das atividades das empresas adquiridas, mas que poderão ser interpretadas como ingerências indevidas ou prematuras.

A possível demora na análise do Cade pode causar ineficiências, aumentar os custos de monitoramento e desvalorizar os ativos adquiridos

A questão não é simples. Algum nível de aproximação, ingerência e troca de informação entre as empresas participantes em operações de fusões e aquisições pode ser desejável e mesmo fundamental à consecução dos seus fins. A possível demora na análise pelo Cade, combinada com a restrição a comportamentos necessários à viabilização dos objetivos da operação, pode causar ineficiências, aumentando custos de monitoramento e gerando desvalorização dos ativos adquiridos. Todas essas consequências são indesejáveis sob o ponto de vista concorrencial. O novo Cade deverá, então, organizar–se de forma a analisar com rapidez e eficiência as operações que lhe forem submetidas. No momento, é difícil prever o prazo médio para o exame das operações de acordo com a nova lei. As empresas precisarão se esforçar para apresentar com agilidade informações completas e necessárias à análise, a fim de auxiliar o órgão regulador nessa tarefa. Enquanto as operações não forem aprovadas, as empresas precisarão negociar previamente os possíveis impactos causados pela nova lei e estar atentas para evitar comportamentos que possam ser interpretados como anticompetitivos. Os desafios serão muitos e todos os envolvidos nas operações de M&A, em especial nas mais complexas, precisarão estar devidamente preparados para enfrentá–los.


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