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Independência e imparcialidade de árbitros atualizadas: novas diretrizes da IBA sobre conflito de interesses
A mudança acaba por, na prática, resguardar aos árbitros o direito de defesa de seus próprios interesses, caso sejam envolvidos em anulatórias ou ações de responsabilidade civil
IBA, Independência e imparcialidade de árbitros atualizadas: novas diretrizes da IBA sobre conflito de interesses, Capital Aberto

As Diretrizes da IBA (International Bar Association) sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional foram atualizadas de forma relevante em 2024.

Embora não tenham natureza mandatória (são “soft law”, no jargão jurídico), as Diretrizes da IBA se consolidaram como instrumento de referência no âmbito arbitral.

No contexto brasileiro, a independência e a imparcialidade do árbitro estão no centro das discussões atuais, com risco de indesejado aumento da interferência judicial e legislativa no instituto. A atualização das Diretrizes da IBA confirma como esse mercado é plenamente capaz de se autorregular.

A nova versão das Diretrizes exclui a obrigação de imparcialidade e independência dos árbitros após a emissão da sentença. Afinal, não parece adequado exigir tal obrigação de árbitros que já deixaram de sê-lo perante as partes e a disputa. A mudança também acaba por, na prática, resguardar aos árbitros o direito de defesa de seus próprios interesses, caso sejam envolvidos em anulatórias ou ações de responsabilidade civil.

As modificações introduzidas nos itens (a), (e), (f) e (g) do General Standard (3), que trata do “Disclosure by the Arbitrator“, merecem especial destaque. O item (e) traz uma novidade interessante, recomendando ao árbitro declinar de sua nomeação caso, por normas de sigilo profissional, não possa revelar informações capazes de indicar potencial conflito.

Reforçando as recomendações em prol da revelação, o item (f) dispõe que o estágio da arbitragem não deve influenciar a escolha de fazer ou não uma revelação. Tal previsão está em linha com a visão de que existe uma obrigação contínua de imparcialidade e independência.

A inclusão do item (g) retrata uma questão constantemente posta às cortes judiciais: a ausência de revelação do árbitro enseja per se­ a existência de um conflito de interesses? Entende-se, pelas regras da IBA, que não. A impugnação só deve, em regra, ser bem-sucedida caso os requisitos do teste objetivo estejam presentes (“a reasonable third person test”, como previsto no art. 12(2) das Regras da Lei Modelo da UNCITRAL).

Tal previsão evita táticas de guerrilha, em que a parte suscita a ausência de revelação pelo árbitro sobre os mais abrangentes temas, com o objetivo, p.ex., de introduzir uma futura hipótese de nulidade da sentença.

As novas Diretrizes acrescentaram esclarecimentos sobre “Relacionamentos”, tratando dos casos em que pessoas (jurídicas ou físicas) exercem influência ou têm interesse econômico direto no resultado da arbitragem (General Standard (6)(b)), sugerindo, da mesma forma, haver identidade entre uma sociedade e sua controladora, ou uma pessoa física e sociedade por ela controlada (General Standard (6)(c)). As Diretrizes de 2014 já abordavam o financiamento de terceiros, mas, agora, recomenda-se levar em consideração (diferencial) o papel específico desempenhado pelo financiador para avaliar sua potencial equiparação à parte da disputa. Os elementos diferenciadores incluem: influência de controle, influência na condução do procedimento em si e influência na escolha dos árbitros.

Ficou, ainda, clara a obrigação das partes de informar qualquer pessoa física ou jurídica que não apenas tenha alguma influência sobre a parte, mas que possa ser relevante para o caso (com a novidade da inclusão de advogados que opinem no caso, ainda que não representem a parte na arbitragem em si). Essa obrigação nasce no começo do procedimento e persiste ao longo da disputa, recomendando às partes postura ativa em prol da transparência, mitigando riscos de anulação da sentença.

Da Lista Vermelha irrenunciável (i.e., impedimento absoluto do árbitro), suprimiu-se a restrição ao árbitro integrante de escritório que preste serviços à parte (item 1.4) – mantida a recomendação de conflito quando seu escritório tiver “proveito financeiro significativo” advindo daquele cliente.

Por outro lado, a Lista Vermelha renunciável consolidou a possibilidade de atuação do árbitro que represente a parte (ainda que com regularidade), desde que o respectivo proveito financeiro não seja significativo (item 2.3.1). Ou seja, a relevância do proveito financeiro da atuação em favor da parte passa a ser o elemento distintivo a permitir que, mesmo objetivamente existindo um conflito, as partes possam escolher manter tal árbitro.

Na lista Laranja, as Diretrizes passaram a prever uma hipótese recorrente na prática arbitral. Trata-se do árbitro que, nos últimos três anos, atuou como parecerista de uma das partes em disputa não relacionada ao caso (item 3.1.9) ou que tenha sido contratado como parecerista pelo escritório da parte mais de três vezes (item 3.2.9). Estando na Lista Laranja, o fato deve ser revelado, mas não gera conflito necessariamente.

Outra novidade da Lista Laranja é a inclusão das hipóteses em que o árbitro e o advogado de uma das partes integram, juntos, um outro tribunal arbitral (item 3.2.12), e quando os árbitros atuam juntos em outro procedimento arbitral (item 3.2.13). Nota-se aqui um movimento de cautela quanto à recomendação de revelação pelos árbitros.

As alterações aqui destacadas reafirmam a relevância das Diretrizes da IBA como um norte interpretativo alinhado aos anseios manifestados pelos usuários da arbitragem na última década, reforçando seu papel de atribuir segurança a todos os atores dos procedimentos.

alvo.


Marcelo Levitinas e Débora Fiszman são, respectivamente, sócio de Resolução de Disputas do Graça Couto Advogados; e mestre em Direito Internacional e associada de Graça Couto Advogados


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